Die Welt wird digitaler, und das macht sich auch bei Kunst bemerkbar: bereits seit einigen Jahren kann man digitale Kunst in Museen wie dem Moco in London bestaunen. Dazu gehört auch das Phänomen von sog. NFTs (Non-Fungible Token). Im folgenden Beitrag soll erörtert werden, wie digitale Kunst geldwäscherechtlich behandelt wird, welche Konsequenzen sich für Verpflichtete ergeben, und was das ab 2027 anzuwendende EU-Geldwäschepaket für digitale Kunst bedeutet.
Die Zeiten der kompletten Anonymität im Kunsthandel sind bereits seit einiger Zeit vorbei. Kunsthändler müssen – ab gewissen Wertgrenzen – die Identität der Kunden feststellen. Unklarheit herrscht insoweit für digitale Kunstmärkte. Wie weit fallen diese in den Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes? Digitale Kunst/NFTs fallen nach aktuellem Stand in eine Grauzone, da sie nicht in den antiquitätenlastigen Kulturgutkatalog passen.
I. Akteure des Kunstmarktes und Notwendigkeit der Definition des Kunstbegriffes für die Verpflichtetenstellung im Geldwäscherecht
Auf europäischer Ebene waren im Kunstmarkt agierende Akteure im Geldwäschekontext lange Zeit nur indirekt erfasst. Die 4. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2015/849) verpflichtete zunächst nur allgemein „Personen, die gewerblich mit Gütern handeln“ – allerdings beschränkt auf Barzahlungen ab EUR 10.000. Kunstwerke fielen damit nur unter das Geldwäscherecht, wenn hohe Bargeldsummen im Spiel waren. Mittlerweile lässt die Anti-Geldwäsche-Gesetzgebung auch den Kunstmarkt nicht mehr außen vor und bezieht wesentliche Akteure dieses Marktes in ihren Anwendungsbereich ein. Durch die 5. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843) wurde der Kunstsektor ausdrücklich genannt: Nun zählen „Personen, die mit Kunstwerken handeln oder beim Handel mit Kunstwerken als Vermittler tätig werden, auch Kunstgalerien und Auktionshäuser, sofern sich der Wert einer Transaktion oder einer Reihe verbundener Transaktionen auf 10 000 EUR oder mehr beläuft“ zu den Verpflichteten. Ebenso wurden „Personen, die Kunstwerke lagern, mit Kunstwerken handeln oder beim Handel mit Kunstwerken als Vermittler tätig werden, wenn dies durch Freihäfen ausgeführt wird, sofern sich der Wert einer Transaktion oder einer Reihe verbundener Transaktionen auf 10 000 EUR oder mehr beläuft“ erfasst. Diese Klarstellung erfolgte vor dem Hintergrund spektakulärer Auktionspreise und Enthüllungen (etwa durch die Panama Papers), die zeigten, dass der Kunstmarkt für Geldwäsche missbraucht wurde. Die EU wollte hier ein Schlupfloch schließen. Unter dem deutschen Geldwäschegesetz (GwG) in seiner derzeitigen Form sind Kunsthändler (unter dem Tatbestandsmerkmal des Güterhändlers), Kunstvermittler und Kunstlagerhalter grundsätzlich als Verpflichtete erfasst (§ 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG). Das GwG definiert den Begriff des Güterhändlers (unter den, wie gesagt, auch Kunsthändler fallen) als jemanden, der „gewerblich Güter veräußert oder erwirbt, unabhängig davon, in wessen Namen oder auf wessen Rechnung“ (§ 1 Abs. 9 GwG). Kunstvermittler wiederum ist, wer gewerblich den Abschluss von Kaufverträgen über Kunstgegenstände vermittelt, auch als Auktionator oder Galerist. Damit unterliegen klassische Akteure des Kunstmarkts den geldwäscherechtlichen Pflichten, sobald der Schwellenwert von EUR 10.000,00 überschritten wird. Der Anknüpfungspunkt für die Verpflichtetenstellung erfolgt also einerseits über die Definitionen der Tätigkeiten (handeln oder vermitteln). Andererseits bezieht sich die jeweilige Definition auf die Ausübung dieser Tätigkeit in Bezug auf Kunstgegenstände bzw. Kunstwerke (works of art). Der für die Verpflichtetenstellung also sehr zentrale Begriff der Kunstgegenstände und -werke ist allerdings weder im deutschen GwG noch in den europäischen Richtlinien definiert, so dass sich hier die Frage stellt, was der Begriff umfasst. Diese Frage wird insbesondere bei neuen Phänomenen wie digitaler Kunst und NFTs (Non-Fungible Tokens) spannend.
II. Digitale Kunst und NFTs als „Kunstwerke“ im Sinne des Geldwäscherechtes
Ganz erheblich für die Verpflichtetenstellung ist, wie der Begriff „Kunstwerk“ geldwäscherechtlich zu definieren ist. Mangels ausdrücklicher Legaldefinition greift der deutsche Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung auf den steuerrechtlichen Kunstbegriff zurück. „Kunstgegenstände“ im Sinne des GwG sind demnach solche, die nach Nr. 53 der Anlage 2 zu § 12 Abs. 2 UStG als Kunstwerke zählen. Dazu gehören unter anderem Gemälde, Zeichnungen, Originalstiche, Originalplastiken und Bildhauerarbeiten. Alltagsgegenstände oder Antiquitäten ohne künstlerischen Charakter fallen hingegen nicht darunter. Diese Auslegung orientiert sich an einem sehr traditionell-plastischen Verständnis von Kunstwerken – also physischen Objekten wie Bildern oder Skulpturen. Digitale Kunstwerke, wie beispielsweise NFTs, sind in dieser Aufzählung nicht ausdrücklich enthalten, was Auslegungsfragen aufwirft.
Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob digitale Kunstwerke, beispielsweise in Form von NFTs, unter den geldwäscherechtlichen Kunstbegriff fallen. Sollten NFTs als „Kunstgegenstände“ zu qualifizieren sein, würden und NFT-Plattformen entsprechend als Kunstvermittler gelten, und müssten sodann geldwäscherechtliche Pflichten erfüllen.
1. NFT als „Kunstgegenstand“
Wenn man NFTs (Non-Fungible Token) und Kunst hört, denkt man schnell an „Everydays: The First 5000 Days“ von Beeple, CryptoPunks oder die Bored Apes. Die NFTs, die den Besitz eines digitalen Kunstwerks eindeutig einer Person (bzw. Adresse) mittels Blockchain-Technologie zuordnen lassen können, können (in der Regel frei, einfach und schnell) digital zwischen Personen übertragen werden. Grundsätzlich braucht es hierfür keine Intermediäre, die geldwäscherechtlich verpflichtet sein könnten. In der Praxis treten dennoch meistens Akteure auf, die Plattformen und andere Dienstleistungen anbieten. Die meisten NFTs repräsentieren digitale Sammlerstücke oder Kunstwerke, die oft zu hohen Preisen gehandelt werden. Allerdings sind NFTs immaterielle Token. Sie lassen sich keinem der klassischen Kunstgegenstände (Gemälde, Plastiken etc.) eindeutig zuordnen. Aussagen der Aufsichtsbehörden über NFTs als Kunstgegenstand sind nicht bekannt. Die BaFin hat klargestellt, dass sie nur zuständig ist, wenn ein NFT als Finanzinstrument einzustufen ist.
Wie weit ein NFT ein Kunstgegenstand nach dem GwG ist oder sein kann, ist nicht klar erfasst. Auch die Gemeinsamen Auslegungs- und Anwendungshinweise der Länder (AuA) enthalten keinen expliziten Hinweis, sodass abermals Interpretation gefragt ist. Bereits seit längerem ist anerkannt, dass der Güterbegriff nach dem GwG keine Materialisierung verlangt. Sowohl in der juristischen Fachliteratur werden unkörperliche Gegenstände unter den Güterbegriff subsumiert. Auch aus den AuA der Länder ergibt sich, dass bewegliche und unbewegliche Sachen ohne Berücksichtigung ihres Aggregatzustandes, wie beispielsweise Gas und Strom, erfasst sind. Dieser immaterielle Ansatz steht allerdings im Gegensatz zu der oben bereits genannten klassischen Definition des physischen Kunstwerkes des Steuerrechts, dem sich bisher für das Geldwäscherecht bedient wird. Höchstrichterliche Rechtsprechung, die Klarheit schaffen könnte, existiert (noch) nicht. Für digitale Kunst und NFTs bleibt also unklar, ob sie als „Kunstgegenstände“ gelten. Aktuell spricht vieles dafür, dass NFTs mangels ausdrücklicher Regelung nicht als Kunstgegenstände erfasst sind; so auch der FATF (Financial Action Task Force) Bericht von Juni 2023.
2. NFT-Plattformen als geldwäscherechtlich Verpflichtete
Ein Hauptproblem ist – wie oben diskutiert – die Einordnung neuartiger Geschäftsmodelle im Kunstmarkt. Online-Plattformen für digitale Kunst/NFTs bewegen sich derzeit in einer Grauzone. Nach geltendem Wortlaut sind sie nicht als Kunstvermittler erfasst, solange NFTs nicht als „Kunstgegenstände“ gelten. Die Aufsicht der BaFin erfasst sie nur, wenn die NFTs Finanzinstrumente sind.
NFT-Plattformen können als Kryptowertedienstleister unter der MiCAR nur erfasst werden, wenn die NFTs tatsächlich nicht einmalig und mit anderen Kryptowerten fungibel sind. Allerdings gilt das nur für solche NFTs, die faktisch wie Kryptowährungen fungieren. Rein künstlerische NFTs, die tatsächlich einmalig sind, fallen nicht darunter.
Für Kunsthändler und Plattformbetreiber besteht die erhebliche Unsicherheit, selbst einschätzen zu müssen, ob und welche (Erlaubnisanforderungen und) geldwäscherechtlichen Pflichten für ihr konkretes Geschäftsmodell gelten, wenn sie mit NFTs handeln. Angesichts dieser Graubereiche und der drohenden Sanktionen sind viele Marktteilnehmer gut beraten, rechtskundigen Rat einzuholen.
III. Zukunftsausblick: EU-Geldwäscheverordnung, 6. Richtlinie und digitale Kunst ab 2027
1. Neuerungen durch die AMLR und AMLD6
Zum 10. Juli 2027 wird die EU-Geldwäscheverordnung (Verordnung (EU) 2024/1624 – AMLR) und die sechste EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2024/1640 – AMLD6) das Geldwäscherecht neugestalten. Dabei wird der Begriff des Kunstvermittlers und Kunstlagerhalters ersetzt. Die neuen Begrifflichkeiten knüpfen an den Handel, die Vermittlung oder Aufbewahrung von Kulturgütern an. Kulturgüter werden durch einen Verweis auf den Anhang I der Kulturgüterverordnung (Verordnung (EG) Nr. 116/2009) definiert. Diese erfasst eine Vielzahl von Gegenständen, einschließlich Bilder und Gemälden, aus jeglichem Material und auf jeglichem Träger, die vollständig von Hand hergestellt sind.
Im Hinblick auf digitale Kunst stellt sich die Frage, wie weit diese nun von der neuen Terminologie erfasst wird.
2. Neue Definitionen und verpflichtete Akteure
Die AMLR, die ab 10. Juli 2027 unmittelbar gilt, ersetzt die bisherigen Regeln des GwG in weiten Teilen. Insbesondere wird der bisher allgemeine Begriff des „Güterhändlers“ abgeschafft. Stattdessen nennt die Verordnung sehr spezifisch bestimmte Kategorien von Waren und Branchen. Für den Kunstbereich führt sie den weiter gefassten Terminus „Kulturgüter“ ein. Die Kategorien Kunsthändler/Kunstvermittler (§ 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG) werden in der heutigen Form entfallen. Stattdessen wird man von Kulturguthändlern, -vermittlern und -lagerhaltern sprechen, wie sie in der AMLR definiert sind. Durch den Begriff der „Kulturgüter“ wird Bezug genommen auf die EU-Kulturgüterschutzverordnung, die z.B. im Zollrecht die Ausfuhr kulturell wertvoller Gegenstände regelt. Anhang I dieser Verordnung listet im Wesentlichen historische Kulturgüter auf – von archäologischen Objekten (über 100 Jahre alt) über Gemälde, Skulpturen, Zeichnungen bis hin zu antiken Büchern, Archivalien und Sammlungsstücken. Typischerweise enthalten sind Alters- oder Wertgrenzen (z.B. Gemälde älter als 50 Jahre und bestimmter Mindestwert). Ähnlich wie unter der aktuellen Rechtslage, wird also auch zukünftig weitestgehend auf plastische, typisierte Gegenstände abgestellt, um den Begriff „Kulturgüter“ auszufüllen.
Zugleich definiert die AMLR, wer in Bezug auf solche Kulturgüter verpflichtet ist. Erfasst werden künftig explizit:
- „Personen, die mit Kulturgütern handeln oder beim Handel mit Kulturgütern als Vermittler tätig werden, auch Kunstgalerien und Auktionshäuser, sofern sich der Wert einer Transaktion oder verbundener Transaktionen auf mindestens 10 000 EUR oder den Gegenwert in Landeswährung beläuft“. Das entspricht inhaltlich den bisherigen Kunsthändlern und -vermittlern, nun aber unter dem Oberbegriff Kulturguthandel/Kulturgutvermittlung.
- „Personen, die Kulturgüter und andere hochwertige Güter aufbewahren, mit ihnen handeln oder beim Handel mit ihnen als Vermittler tätig werden, wenn dies in Freizonen und Zolllagern erfolgt, sofern sich der Wert einer Transaktion oder der verbundenen Transaktionen auf mindestens 10 000 EUR oder den Gegenwert in Landeswährung beläuft;“. Damit wird die Kategorie Kunstlagerhalter in Freihäfen fest institutionalisiert (eine Lehre aus den Freeport-Vorkommnissen).
3. Digitale Kunst als Kulturgut?
Die spannende Frage lautet nun, ob digitale Kunstwerke wie NFTs zukünftig in den Anwendungsbereich fallen. Schließlich knüpft die AMLR an den Kulturgutbegriff an, der ausweislich Anhang I der EU-Kulturgüterschutzverordnung überwiegend physische und historische Objekte umfasst. Rein digitale Güter werden dort nicht erwähnt. Dies ist auch verständlich, stammt die Liste doch im Kern aus dem Jahr 2009. Damals war an das NFT-Kunstwerk aus 2021 noch nicht zu denken. Dies bedeutet zwar nicht zwangsläufig, dass NFT automatisch kein „Kulturgut“ sein könnten, da auch ältere abstrakte Gesetze grundsätzlich so anpassungsfähig sind, auch moderne Sachverhalte zu erfassen; es mangelt NFT allerdings an einer ganz entscheidenden Voraussetzung, die im Anhang I der EU-Kulturgüterschutzverordnung vorausgesetzt wird: Das Alter. NFT sind weder älter als 50 Jahre, noch materielle Objekte wie Gemälde oder Skulptur. Auch moderne digitale Werke würden durch das Raster fallen, solange der Katalog nicht angepasst wird. Zwar enthält Anhang I auch allgemeine Kategorien wie „Originale von Bildern und Gemälden […] in beliebigem Material“ ohne Altersangabe. Doch selbst wenn man ein digitales Bild als „Bild in beliebigem Material“ interpretieren wollte, bleibt das Problem der Materialität: Die Vorschriften zielten auf physische Gegenstände ab, nicht auf virtuelle Token. Es bedürfe schon einer sehr kreativen Auslegung des Merkmals „beliebiges Material“, um auch immaterielle Kunst darunter zu fassen. Dies dürfte mit dem Wortlaut der Anlage I kaum vereinbar sein.
Neben dem Handel mit Kulturgütern erfasst die AMLR auch den Handel mit hochwertigen Gütern. Auch eine Einstufung als “hochwertige Güter” scheidet aber aus. Diese verweisen auf einen eigenen Katalog an Gegenständen in der AMLR und erfassen – ab einem bestimmten Wert – Schmuck, Gold- und Silberschmiedewaren, Uhren, Kraftfahrzeuge, Luftfahrzeuge und Wasserfahrzeuge.
Es spricht also viel dafür, dass digitale Kunst und NFTs auch unter der künftigen AMLR zunächst nicht erfasst sind. Allerdings ist die Entwicklung nicht abgeschlossen. Zum einen eröffnet die AMLR der EU die Möglichkeit, neue Risiken aufzugreifen. Sollte sich herausstellen, dass NFTs in erheblichem Umfang für Geldwäsche missbraucht werden, könnte der Gesetzgeber reagieren – etwa durch Ergänzung des Kulturgutkatalogs oder spezifische Regelungen für digitale Vermögenswerte. So wird auch die MiCAR im Hinblick auf NFTs überprüft werden. Zum anderen dürfen NFTs nicht isoliert betrachtet werden: Kryptowert-Dienstleister (wie Wallet-Anbieter, Börsen etc.) sind weiterhin erfasst. Wenn NFT-Marktplätze Leistungen erbringen, die die Definition der Kryptowertedienstleistungen entsprechen (z.B. Verwahrung von Kryptowerten, Tausch von Kryptowerten), könnten sie über diese Tätigkeiten unter die geldwäscherechtlichen Verpflichtungen fallen. Die 6. Geldwäscherichtlinie (AMLD6) verpflichtet die Mitgliedstaaten jedenfalls, ihr nationales Recht an die neuen Kategorien anzupassen und Verstöße entsprechend zu sanktionieren. Es bleibt also etwas Zeit für die digitale Kunstszene.
IV. Bewertung und Ausblick
Aus Sicht von Kunsthändlern und NFT-Plattformen bedeutet das neue EU-Paket zwar eine gewisse Kontinuität, allerdings auch neue rechtliche Fragen. Die klassischen Pflichten (KYC, Monitoring, Meldungen) bleiben bestehen, allerdings auf EU-Ebene vereinheitlicht. Die Schwellenwerte wie EUR 10.000 werden ebenfalls beibehalten. Neu ist die Begrifflichkeit: Man wird sich an “Kulturgüter” statt “Kunstwerke” orientieren müssen. Für alte Meister und Antiquitäten ist das passgenau; Digital Art hingegen bleibt nicht erfasst. Marktteilnehmer sollten aber die Entwicklung über 2027 hinaus beobachten.
Der Autor:
Johannes Wirtz, LL.M. (University of London) ist Partner bei der internationalen Anwaltskanzlei Bird & Bird LLP in Frankfurt/Main und arbeitet im Bereich Finance & Financial Regulation. Er berät dort auch im Unternehmen in Kryptosektor sowie zu geldwäscherechtlichen Fragestellungen. Sie erreichen den Autor unter: johannes.wirtz@twobirds.com
